共同犯罪中实行过限的类型以及司法认定
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涉及“实行共犯”的案由分布
通过分析检索所得的文书，辩方主张“实行过限“的案件中，涉嫌故意伤害罪的案件最多，其次分别为抢劫罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、故意杀人罪、盗窃罪、非法拘禁罪。
而其中，故意伤害罪、聚众斗殴罪、故意杀人罪3个罪的罪名和定性争议又是控辩双方的高发争议点，引发争议的原因集中部分被告人是否该直接行为人造成被害人重伤或死亡结果承责。
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共同犯罪中认定“实行过限“的类型
及司法判例
通过对文书进行梳理，现对司法实务中认定为实行过限的类型及判例梳理如下：
1、犯罪前有明确犯罪共谋，犯罪过程中，部分共同犯罪人临时起意实施超出共谋的行为，其他共犯未在场事后也不知情，属于实行过限。
案例1
（2016）陕01刑初144号
2000年9月，被告人弓团周、成海盟同罗某1由深圳市乘火车抵达西安市，被告人弓团周、成海盟预谋实施麻醉抢劫。9月6日，二被告人租住西安市丰庆路解家新村10号房屋，随后外出寻找抢劫作案目标。当日下午，二被告人到西安市丰庆路121号阿某形象设计中心，发现戚某1携带有小灵通（系2000年6月14日以1180元购买）并戴有金戒指、项链等，认为戚某1有钱，遂将戚某1确定为抢劫目标，并以洗头按摩为由结识戚某1。次日下午6时许，二被告人再次来到该形象设计中心，获得了戚某1的小灵通号码。当日晚，被告人弓团周、成海盟将被害人戚某1骗至西安市西关“心缘”夜总会跳舞。期间，二被告人骗被害人服下掺有迷药的饮料。随后，被告人弓团周先将被害人戚某1带至租住处杀害，被告人成海盟与罗某1随后一起回到出租屋附近。被告人成海盟回到出租屋之后，与被告人弓团周一起劫走被害人戚某1的小灵通一部、现金数百元以及金戒指、项链等物。
法院经审理认定，被告人弓团周的行为属于实行过限，成海盟不需对被害人的死亡负责。
案例2
（2015）温洞刑初字第102号
公诉机关指控： 2014年1月至2014年12月期间，被告人林月容明知无偿还能力，仍非法组织“经济互助会”12个，以高息回报为诱饵，引诱不特定民众参会，骗取集资款共计人民币9632800元；同时，被告人林月容在他人做会主的“经济互助会”中标会，骗取集资款共计人民币4098715元。集资诈骗总额共计人民币13731515元，用于购置房屋、购买保险以及支付其他会的会钱。被告人苏小梨在2014年明知其母亲林月容无偿还能力，仍协助其操作“经济互助会”，共同骗取集资款13731515元。
法院经审理认定，被告人苏小梨系接受被告人林月容的指示进行操作银行卡会钱的转账、收取，且在2013年底2014年初时，被告人苏小梨明确反对其母亲继续“叫会”，而后被告人林月容瞒着被告人苏小梨继续“叫会”，属于实行过限，被告人苏小梨与被告人林月容一开始缺乏集资诈骗的犯意联络，而后被告人林月容又一度对被告人苏小梨隐瞒了其2014年继续叫会的情况，因此被告人苏小梨在2014年开始协助被告人林月容转账、收取会钱的行为仍限于非法吸收公众存款的主观故意范畴，故公诉机关指控被告人苏小梨构成集资诈骗罪的证据不足，根据有利于被告人的原则予以认定被告人苏小梨实施的上述帮助行为构成非法吸收公众存款罪。
案例3
（2014）泰中刑二终字第0038号
被告人蒋峰岭伙同泰兴市财政局企业科原科长郭某某（已被判决），利用郭某某为江苏泰来减速机有限公司申报项目的职务之便，在泰来公司申报项目、项目资金拨付等方面给予关照。后郭某某授意被告人蒋峰岭以上争项目需打点为名，分2次向泰来公司索要人民币5万元和6万元。蒋峰岭隐瞒郭某某，实际分别索贿6万元和10万元，并分别分得3万元和5万元。控方指控蒋峰岭受贿16万元，辩方认为应该依据郭某某的授意金额8万元认定受贿数额。
法院经审理认定，郭某某没有与蒋峰岭合谋索贿8万元的故意，蒋峰岭私自多索得8万元属于实行过限，应该按照实际索得金额计算受贿数额。
2、犯罪前有明确犯罪共谋，犯罪过程中，部分共同犯罪人临时起意实施超出共谋的行为，其他同案人在现场并且明确表示反对或通过其他行为表示不同意实施行为的，属于实行过限。
案例4
2014年3月1日晚，被害人金某和朋友包某等人去“忘忧地带”酒吧喝酒，期间包某和他人发生撕扯致使酒吧过道内一块玻璃破损，酒吧服务员提出由包某、金某等人赔偿损失，双方产生纠纷。3月2日凌晨0时许，服务员打电话给马卓宏、訾双才让其前往酒吧查看，马卓宏驾车与訾双才、董某等人前往“忘忧地带”酒吧，到达酒吧后，马卓宏和訾双才各持一把单刃刀进入酒吧，在处理赔偿玻璃事宜过程中，金某与马卓宏二人相互谩骂，期间，马卓宏右手持刀走到金某面前，二人发生厮打，訾双才、祁某、杨某也参与了对金某的殴打，在厮打过程中，马卓宏与金某厮扯至酒吧门外，马卓宏骑压在被害人身上并持刀向金某左大腿内侧、右大腿内侧各戳一刀致其受伤，訾双才在马卓宏骑在被害人身上时转身去追包某。后訾双才等人将金某送往卓尼县人民医院，金某经抢救无效于3月2日凌晨3时45分死亡。
法院经审理后，认定马卓宏构成故意伤害（致人死亡）罪，杀人行为属于实行过限，訾双才构成故意伤害罪，不需对死亡结果负责。
案例5
（2016）黑0125刑初229号
2016年3月12日0时许，被告人宋某某、靖福来驾驶悬挂黑CP4535号牌照的松花江微型面包车侵入宾县宾州镇文化街物尔美超市西侧，将车停在路边，后二人进入被害人吴某某（男，时年56岁）家储存杂粮的仓库内实施盗窃，并将仓库内的黄豆、小米、大碴子、玉米面等（共价值3530元）搬至仓库门口。吴某某在自家屋内发现外面有亮光怀疑仓库被盗，且房门打不开，吴某某遂踹开房门持铁锹出屋制止。靖福来为抗拒抓捕持钢筋钳与吴某某进行厮打，此时，宋某某持搞把从仓库内出来后与靖福来说“赶紧走”，后靖福来将钢筋钳扔在现场，二人自案发现场向南逃跑，吴某某持铁锹在后面追赶二人至小五金楼南侧胡同宾州河边，见二人上车后，吴某某持铁锹将面包车的风挡玻璃打碎，靖福来见状又持镐把下车追赶吴某某，吴某某往家跑，后靖福来停止追赶返回车上与宋某某驾车逃离现场。经法医鉴定，吴某某右顶部创、背部、左肘部擦挫伤，属轻微伤。
法院审理后认定，二被告人事先无预谋如盗窃被发现后如何应对的共同概括故意，被告人宋某某发现靖福来与被害人厮打后即明确表示赶紧走，二人之间没有形成新的犯罪合意，被告人靖福来的行为属于实行过限，应由其本人承担实行过限的刑事责任。被告人宋某某仅成立盗窃犯罪的共犯。
3、犯罪前有明确犯罪共谋，犯罪过程中，部分共同犯罪人临时起意实施了超出共谋的非同类犯罪行为，属于实行过限。
案例6
（2014）阿左刑二初字第57号
被告人霍某与被害人安某因为恋爱产生感情纠纷，霍某为报复安某，雇佣被告人王显振对安某进行打击报复。2014年3月27日4时许，被告人王显振伙同满某某将被害人安某停放于内蒙古自治区阿拉善经济开发区玛拉沁小区的车牌号为蒙M32339的灰色马自达轿车放火烧毁。经阿拉善盟价格认证中心评估，被烧毁轿车价值127892.00元。案发后，被告人霍某已给被害人进行了赔偿。
法院经审理后认定，霍某构成故意伤害罪（未遂），王显振的行为属于实行过限，构成毁坏财物罪。
4、突发性的共同犯罪中，具有概括的共同犯罪故意，犯罪过程中，部分共同犯罪人超出临时起意实施行为，其他共同犯罪人在场但未参与也不阻止的，属于实行过限。
案例7
（2017）粤刑终929号
原审被告人蒋忠证与钟某同在广东深圳务工，两人恋爱并在2013年育有一子。上诉人蒋华国系蒋忠证的胞兄，同在深圳务工。2016年4月，钟某因与蒋忠证产生矛盾搬离在深圳的同居处。2016年6月8日20时许，钟某与同厂工友即被害人欧某1、被害人谭某1、周某1等人在深圳市宝安区西乡街道黄田小学附近吃宵夜。次日1时许，上诉人蒋华国、原审被告人蒋忠证经过此处，见到钟某吃完宵夜独自离开，被害人欧某1要求送钟某回家。蒋忠证即冲上去将欧某1踹倒在地，蒋华国则殴打欧某1。欧某1遂返回吃宵夜处纠集了工友即被害人谭某1、周某1等人前来帮忙，双方发生打斗。蒋华国从地上捡到一把小刀捅刺欧某1等人，蒋忠证则捡起一根木棍殴打谭某1等人，欧某1当场倒地，蒋华国、蒋忠证逃离现场。被害人欧某1经送医院抢救无效死亡。
一审法院经审理认定，因本案系偶然突发的打架斗殴，蒋忠证虽然捡到一根木棍参与了斗殴，殴打被害人谭某1、欧某1等人，依法与蒋华国构成了故意伤害罪的共犯，但是，被害人欧某1的死亡后果是由蒋华国在斗殴过程中临时从地上捡起一把小刀捅刺之实行过限行为所致，而在案尚无证据证明事发前蒋忠证明知蒋华国持刀，故被告人蒋忠证依法不应对蒋华国的实行过限行为造成被害人欧某1的死亡后果担责。二审法院维持原判。
案例8
（2016）粤09刑终304号
2015年12月12日晚，严某伟、陈某林、潘某林（三人另案处理）到茂名市电白区树仔镇江山村赵某兰住处拟嫖娼未遂。同月13日20时许，为了泄愤，上诉人关家恒伙同严某伟、陈某林、潘某林、陈某议（另案处理）驾驶两辆摩托车到电白区树仔镇江山村赵某兰住处，采取暴力、胁迫手段，对在住处内的被害人赵某兰、“某如”实施抢劫，劫取赵某兰的人民币300元和手机1部，劫取“某如”的人民币1000元和手机2部。其后，关家恒及其同伙将被害人“阿lian”挟持到电白区电城镇河望外坡村的农田处，经同伙提议，关家恒等人先后用“阿lian”的手机拨打易某辉的手机，向易某辉索要赎金2万元，后双方商定为5000元。次日（14日）凌晨2时30分，易某辉携带人民币3950元，在民警陪同下来到电城镇河望小学门口等候，关家恒前来拿取赎金时被民警抓获。
公诉机关指控关家恒等人构成抢劫罪、绑架罪，被告人辩称其与严某伟、陈某林、潘某林、陈某议等5人为教训老板才去打人，在追打过程中，两名被害人拿出手机准备报警，严某伟、陈某林、潘某林、陈某议四人见状把俩被害人的手机抢过来交给其保管，说不要让她们报警。后手机也不知去向。其与其他4人事前、事中均无抢劫的故意，同案人属于实行过限。
二审法院认定关家恒与其同伙为泄愤，采用暴力、胁迫手段劫取被害人赵某兰、“某茹”财物，是基于概括故意而实施的犯罪行为，应认定为抢劫共同犯罪。
5、犯罪前有概括的犯罪故意，犯罪过程中，部分共同犯罪人超出临时起意实施行为，其他共同犯罪人未在场，属于实行过限。
案例9
1998年1月份，被告人商大榜与宋兴标（已判刑）密谋绑架商大榜的表哥何斯镇后勒索财物。同年2月某日，商大榜、宋兴标纠集商宏叶（已判刑）、黄显快（另案处理）乘坐由商大榜驾驶的车牌号为桂F20966中巴客车到何斯镇经营的、位于横州镇龙池路东侧的“鑫荣”音像店附近伺机作案，但未得逞。同年3月6日，商大榜、宋兴标纠集梁开贤、梁开广（两人已判刑）到何斯镇的音像店附近伺机作案，但仍未得逞，四人决定次日再作案。同年3月7日下午，被告人商大榜驾驶中巴车搭乘宋兴标、商宏叶、梁开贤、梁开广再次到横州，商定由商宏叶、梁开贤、梁开广进入何斯镇的音像店内实施绑架，商大榜、宋兴标则驾车转移何斯镇。当晚12时许，商宏叶、梁开贤、梁开广进入音响店，用事先准备的手铐铐住何斯镇双手、用毛巾塞住何斯镇嘴巴将其控制后对何斯镇进行搜身，并在店内搜取财物。后因何斯镇喊叫，三人便自内向外的用一条旧毛巾、一块白色针织布、一块旧白布、两条粉红色床单对何斯镇的头颈部和面部进行包扎，并用一条床单布和一条松紧带捆绑两脚。后因没有等到商大榜来接应的车辆，三人便离开了何斯镇的音像店。随后，商宏叶、梁开贤、梁开广搭乘商大榜驾驶的中巴车逃离。同年3月8日早上，何某某发现其大哥何斯镇死于“鑫荣”音像店内。经法医鉴定，何斯镇系被他人用布条勒扎头面部和颈部致机械性窒息而死亡。 一审法院审理后认定不属于实行过限，应对被害人的死亡负责。二审法院改判属于实行过限，不需对被害人的死亡负责。
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不认定实行过限的类型
及司法判例
1、有证据证明犯罪前有共同预谋且有所准备和预防，犯罪过程中，同案犯直接实施且未提出反对，不构成实行过限。
案例10
（2014）红刑初字第295号
2013年10月22日，王某胜、王某龙、王朋、杨某某、王某文、白某博预谋盗窃原油，由王某龙先到油井附近望风，王某胜驾驶4500吉普车伙同杨某某、王某、王某文、白某博携带编织袋、水龙带、自制刀具及镐把等作案工具窜至大庆油田有限责任公司第五采油厂二矿杏10-11-丙192井采用开井放油的方式盗窃原油，在盗窃原油前，王某胜告知王朋、杨某某、王某文、白某博如果有人实施抓捕，使用凶器进行抗拒抓捕。随后，王某胜与王朋使用水龙带将原油从油井放入用苫布和铁架子搭成的油坑，王某文先用塑料桶将从油井放入铁架子里的原油舀出后灌入由王某胜及王朋撑着的编织袋内，之后与杨某某、白某博各手持一凶器在井场附近望风，王朋、王某胜继续灌油，原油均灌装成袋后，所有望风人员包括王某龙返回现场装车，装车时被巡逻至此处的采油五厂保卫大队工作人员发现，王某龙当场持自制刀具将保卫大队工作人员翟某某左眼上部砍伤，杨某某手持自制刀具将保卫大队工作人员魏某脸部打伤。
一审法院经审理后认为，被告人王朋在与他人实施盗窃原油犯罪前即共同预谋如遇抓捕即当场使用暴力进行抗拒，其本人未提出反对，被告人王朋主观上存在明知，在盗窃原油过程中，其同案为抗拒抓捕而当场使用暴力，该反抗行为并非犯罪实行过限，同时本案系共同犯罪，被告人王某与同案的行为均属于有事前通谋的转化型抢劫。被告人王朋的行为已构成抢劫罪。
2、犯罪前具有概括故意且未明确实施限度，属于盖然性教唆，不构成实行过限，应对同案行为承责。
案例11
（2014）宣区刑初字第83号
2012年11月11日13时许，冀登伟手持棍子到王某乙公司找王某乙未果，后将王某乙公司门口的天花板毁坏。2013年4月份左右的一天，冀登伟找到被告人杨金林预谋殴打王某乙，之后冀登伟驾驶奔驰汽车载冯某甲、杨金林到王某乙居住的小区踩点。并多次指使冯某甲联系杨金林，催促杨金林伺机殴打王某乙，后杨金林找到被告人向某二人多次跟踪王某乙。2013年6月25日8时许向某骑电动自行车带着杨金林由名门华府小区跟踪王某乙行至宣化区建国街碧海花园小区门口。二人趁王某乙独自吃早点之机，杨金林持事先准备的砍刀砍向王某乙，王某乙躲闪过程中摔倒在地上，向某持单刃刀扎伤王某乙腿部，接着杨金林又拿砍刀将王某乙的腕部砍伤，后二人逃离现场。路上杨金林电话告知冀登伟该情况，冀登伟与冯某甲驾驶其奔驰越野载杨金林和向某先到万全县，后又到宣化县江家屯乡胶泥湾村冀登伟亲戚家躲避。事后，冀登伟和冯某甲先后给杨金林和向某共计3000元好处。经法医鉴定，王某乙伤情构成重伤。
法院经审理后认为，本案中被告人杨金林、向某所实施的伤害行为没有超出事先冀登伟、冯某甲所指示杨金林的实施范围，且没有证据能够证实案发前冯某甲对杨金林明确了实施的限度，故应对重伤结果负责。
案例12
（2016）苏01刑终192号
2014年6月12日11时30分许，在南京市秦淮区香格里拉花园6幢北侧广场上，上诉人姚俊与被害人左某因琐事发生争执，进而相互扭打。上诉人姚俊因其脸被左某抓破，遂打电话纠集并指使原审被告人徐之仁、袁某、刘某三人至现场对被害人左某进行殴打，致左某倒地，后徐之仁、刘某离开。其间，被害人叶某（左某男朋友）接左某电话赶至现场，与袁某发生厮打，姚俊再次电话召集徐之仁、刘某返回，徐之仁、刘某闻讯再次返回现场，在姚俊的指使下，徐之仁、刘某遂冲上前与袁某共同对叶某实施殴打，在殴打过程中，徐之仁掏出随身携带的折叠刀刺戳叶某的躯干、右上臂等部位，致叶某肺、胸腹及右肩等多部位受伤。经鉴定，叶某的损伤程度属重伤二级。
二审法院经审理后认为，姚俊纠集并指使徐之仁等人殴打被害人叶某，徐之仁持刀刺戳被害人过程中，姚俊在现场明知并无任何制止行为，故徐之仁的行为符合姚俊概然性教唆的范围，不应视为实行过限，姚俊应当对该行为承担刑事责任，姚俊的行为已构成故意伤害罪，并应对重伤结果负责。
4
存在争议，因不同法院和不同法官
可能作出不同认定的结果
1、犯罪前属于概括故意，实施行为触犯数个罪名的想象竞合犯，可能认定为实行过限，也可能无法认定为实行过限。
案例13
（2017）渝0153刑初337号
（不认定实行过限）
2007年9月29日晚，被告人黄朝军与莫某、谢某共谋盗窃后，携带扳手、钳子等工具搭乘一辆出租车去至重庆市荣昌区荣隆镇龙滩子水库旁的公路边，三人下车后往龙滩子水库龙塘湾提灌站水泵房方向行走。在走到距离提灌站50余米的一山坡处，莫某让黄朝军在该处望风。随后，莫某与谢某通过一片竹林到达水泵房，并利用工具将安装在水泵房顶上正在使用的一台S9-100KVA变压器取出，再将变压器内的铜芯线取出，装入提前准备的袋子后，放在水泵房旁边的道路上。莫某将黄朝军叫到现场，三人每人提着一袋铜芯线离开。该铜芯线后由莫某销赃。经认定，被盗变压器内的铜芯线价值5763元。
被告人黄朝军同莫某、谢某的盗窃故意属于概括故意。当莫某与谢某盗窃正在使用中的变压器内的铜芯线时，莫某、谢某的该盗窃行为并未超过被告人黄朝军与莫某、谢某的共同盗窃故意范围，并不存在实行过限，构成破坏电力设备罪。
案例14
（2005）绍刑初字第61号
（认定实行过限）
2004年8月22日晚，被告人徐立亮、黄昌林等人经事先合谋，欲在绍兴县陶堰镇华宏水泥厂建筑工地实施盗窃。当晚，先由同案参与人至该水泥厂建筑工地，被告人黄昌林驾驶徐立亮的柳州五菱微型货车，至该水泥厂附近等待运载赃物。同案参与人割断正在通电的电缆线一端，造成水泥厂停电，即被保安发现，后由徐立亮、黄昌林驾车接应同案参与人逃离现场。次日凌晨，被告人徐立亮、黄昌林在驾车逃跑过程中，被警方抓获并查获随车携带的作案工具。
法院经审理后认定，属于实行过限，同案人成立破坏电力罪，俩被告人构成盗窃罪。
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司法实务中，哪些因素会影响
法院认定“实行过限”？
根据刑法对共同犯罪的规定，是否属于实行过限，必须是看实行犯的实行行为是否超出了共同犯罪人共同谋议之罪的范围，但是对于是否超出共同谋议范围则存在很多分歧。理论界有知情说和预见说之流派，但通过案例分析，实务中，司法裁判人员考虑则未囿于此，而更多从以下几个方面考察共同谋议范围，1）是否确定了具体的犯罪方式；2）是否明确犯罪目的；3）是否明确犯罪程度；4）是否限定犯罪手段；5）是否准备了犯罪工具；6）非实行犯是否在场；7）是否知情实行行为以及知情实行行为的时间节点，属于案发时知情还是案发后知情；8）非实行犯如果知悉行为后，对于实行犯行为的态度，不表态，放任或是积极反对；9）行为实施完毕后，非实行犯的行为表现，是否有采取挽救措施；10）是否属于突然型、偶发型的共同犯罪。
对于谋议范围明确、具体的共同犯罪，裁判思路是直接认定实行过限；而对于谋议范围概括、不明确的共同犯罪，司法实践中，法院的裁判思路是如果没有证据反证，则更倾向于推定未超出概括故意范围，难以认定实行过限。
