如何理解刑法第13条“危害社会的行为”与“应当受刑罚处罚”？

刑法第13条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

一、犯罪的概念和特征

何谓犯罪，刑法第13条作出了明确规定，根据该规定犯罪首先是危害社会的行为，且应当受刑罚处罚。即犯罪有两个特征：一是危害社会的行为；二是应当受刑罚处罚。

（一）危害社会的行为

犯罪论体系的构建不能脱离刑法条文而存在。刑法第13条用列举式立法方式揭示了犯罪行为的核心：社会危害性。能够进入刑法视野的行为必须是危害社会的行为，无危害行为则无犯罪，无危害行为更无刑罚。以此，危害社会的行为，具有界限功能，直接将不具有社会危害性的行为排除在外。从行为是否违反法律规范可以分为合法行为和违法行为，违法行为又包括一般违法行为和刑事违法行为，刑法第13条之行为仅仅指刑事违法行为。然而，法律规范对于何谓合法行为不可能以穷尽式立法方式全然进行规定，司法实务中就需要我们进行判断。笔者认为不具有社会危害性的行为包括生活行为、降低风险的行为、替代风险的行为和被害人自陷风险的行为。

1．生活行为

任何生活行为本身都存在一定的风险，带他人旅游、搭乘他人交通工具、结伴爬山等生活行为风险无处不在，只要行为本身所创设的风险尚在社会所容许范围之内，就不应当纳入刑法领域进行评价，更没有必要探讨因果关系，因为因果关系的两端是危害行为与危害结果。比如，希望叔叔死亡，侄子给叔叔买了一张飞机票，结果飞机真的发生意外，叔叔过世。侄子买票送票的行为属于生活行为，没有必要进行刑法评价。再比如男朋友跟女朋友强调，你要是敢跟我分手我就跳楼，结果女朋友还是坚持说了分手。女朋友想让男朋友腿摔折，送给男朋友一双旱冰鞋，结果男朋友在滑旱冰时果然把腿摔断。前述女朋友的行为都属于生活行为，尚在社会所容许的范畴之内。再比如迷信犯之行为，把他人生辰八字刻在自制小木人上，扎上七七四十九天，其行为对行为对象而言根本不可能产生任何危害。

2．降低风险的行为

某种行为虽然没有避免风险的发生，但总体评价发现该行为降低了风险，即假设行为人不实施该行为，则被害人将面临更大风险，此降低风险之行为，就应当排除在危害行为之外。陈兴良老师在其《口授刑法学》一书中举过一个案例：甲看到一块大石头砸向乙的头部，出手去挡这块石头，以致砸伤了乙的脚。在这种情况下，乙的脚之所以被砸伤，是甲伸手挡石头的结果。甲伸手挡石头的行为造成了乙的伤害，而且两者之间具有因果关系。能不能说，甲要对乙的伤害后果承担责任呢？这里就有一个降低风险的问题。在这种情况下，虽然风险没有避免，但甲的行为不是提高而是降低了风险，因此不具有可归责性。[1]

陈兴良老师认为，可以将甲的降低风险之行为从犯罪中排除出去，在论证逻辑上笔者认为，甲的行为虽然制造了风险，但由于实质上评价为降低风险的行为，可以直接从危害行为的概念中排除出去，即形式上看属于危害行为，实质上可以排除危害，如此便无必要探讨因果关系，将排除犯罪的步骤提前到行为要素。

3．替代风险的行为

行为制造了一个新风险来替代旧风险，且新的风险要低于旧风险对被害人的伤害，此时应当认为该替代风险之行为可以排除社会危害性。如张三想杀死李四，路过的王五劝说张三不成，便称卸一条胳膊解解气算了。后张三接受王五说法，把李四胳膊砍断。王五的行为是否属于故意伤害罪的教唆，如果没有王五介入的行为，张三将杀死李四，正是因为介入了王五的劝说行为，才保护了李四的生命法益。进行法益衡量后会发现，王五的劝说系降低风险的行为，不应当受到刑法的非难。但应当注意如果张三和王五共谋杀害李四，在张三行凶时王五劝说卸一条胳膊的，是不属于降低危险的行为，而属于犯意的转化。比如，邻居家着火，甲为了救邻居家小孩子，万不得已将小孩子从二楼窗户扔出，孩子受到重伤。甲创设了一个新风险，但如果甲不进行救助小孩子就会有生命危险，因此该替代风险之行为可以排除社会危害性。

4．被害人自陷风险的行为

被害人自陷风险，指的是被害人明知自己的行为具有危险，却仍然选择实施该行为结果导致危险发生。被害人自陷风险的结果应当归属给被害人自己，被害人自我决定即自我负责相应后果。被害人自陷风险的情形分为两类：一是被害人支配并实施风险行为；二是行为人支配并实施风险行为。

被害人支配并实施的风险行为，在被害人自陷风险的认定标准上，如果被害人满足以下两个条件，被害人对结果负责：第一，主观上，被害人对危险具有认识能力；第二，客观上，被害人对危险具有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力。[2]

案例1

徐某某与被害人王某系夫妻关系。2004年春天，徐某某的姐姐从同事处拿来一瓶敌敌畏用于灭杀家中的蟑螂。后来徐某某与王某使用该房屋并入住，由于屋内蟑螂多，二人也多次使用敌敌畏。2007年10月2日18时许，徐某某与王某在超市购物时，因琐事发生争执，徐某某当场踢打妻子王某，被打之后的王某因情緒激动，回到家后服用了家中存放的剩余农药敌敌畏，徐某某发现王某服用农药后立即施救，随后将王某送至自治区兵团医院进行急救，同年10月12日王某因抢救无效死亡。2008年7月30日，经新疆维吾尔自治区新医司法鉴定所鉴定，被害人王某系因敌敌畏中毒导致多器官功能衰竭死亡。后公诉机关指控徐某某犯非法储存危险物质罪向法院提起公诉，经审理本案最终认定徐某某无罪。[3]

公诉机关指控徐某某犯非法储存危险物质罪，首先评价徐某某的行为：徐某某实施的行为可以拆分成三个环节：容许存储敌敌畏、使用敌敌畏杀虫、踢打妻子（未轻伤）。非法储存危险物质罪规定在危害公共安全一章，侵害的是公共秩序和公共安全，敌敌畏是姐姐家的，原本用途是杀虫；自己入住后继续存储并且使用，用途和目的也都是杀虫。在家中私密空间内，储存和使用敌敌畏没有侵害公共安全的危险，所以不具有社会危害性。因此，储存和使用敌敌畏杀虫不是刑法上的危害行为，踢打妻子属于一般违法行为，其妻子为轻微伤，其行为也不符合刑法意义上的危害行为。综上，徐某某的行为不符合刑法第13条之规定，不是刑法上的危害行为。

其次，对妻子王某服药自杀行为的分析：

第一，服毒行为能够侵害生命健康权，本案服毒行为的实施者是妻子王某，陈某某没有教唆、没有帮助，没有劝说、没有怂恿。第二，认识因素上，妻子作为成年人，对自己的行为可能招致的死亡风险具有认识能力。第三，意志因素上，王某存在积极追求或放任死亡结果发生的主观心态，且王某能够控制自己不去实施该行为，但却没有控制自己，相反自主选择了服毒的方式。第四，王某情绪激动服毒时，陈某某没有起到促进作用。综上，王某的行为属于被害人自陷风险的行为，应当自己承担责任，自己负责。

案例2

房某和梁某为毒友，梁某有一天自己没有了兴奋剂，于是请求房某为自己留点兴奋剂注射，后梁某受兴奋剂刺激引起心脏功能衰竭而死。房某的行为属于生活行为，同时梁某的行为属于被害人自陷风险之行为，应由梁某自己负责。

行为人支配并实施的风险行为，如果行为人满足以下两个条件，行为人对结果负责：第一，主观上，行为人对危险具有认识能力；第二，客观上，行为人对危险具有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力。虽然被害人同意行为人的危险行为，但同意接受危险行为，不等于同意接受实害结果。[4]

案例3

房某长期吸毒，其好友梁某（成年）对毒品一无所知。房某对梁某描述注射毒品后所获得的美妙感受，梁某心向往之，于是请求房某为自己注射点兴奋剂，房某给梁某注射兴奋剂结果引起梁某心脏功能衰竭而死。对此，由于房某实施了注射兴奋剂的行为，且该行为最终导致了梁某的死亡，房某是危害行为的实施者；梁某对毒品一无所知所以对吸食毒品可能招致的风险没有认识能力，因此不能以被害人自陷风险排除。

案例4

家住山区的张三明知李四刚刚学会驾驶、技术粗糙，并且两天前还发横过事故，在李四明确告知驾驶技术不好的情况下，张三为了赶回家，冒险要求乘坐李四驾驶的车辆，行驶途中发生事故，张三死亡。危险的实施者是李四，李四对张三乘坐自己车辆的风险具有认识能力和控制能力，但仍然同意张三乘坐，驾驶车辆的支配权仍然掌握在李四手中，因此不能启动被害人自陷风险，李四仍应当对张三的死亡结果负责。

（二）应当受刑罚处罚

犯罪满足了第一个特征，属于危害行为之后，还要满足第二个特征“应当受刑罚处罚”。在对此进行解释时，应着重考虑以下几点：

第一，危害社会的行为必须符合罪刑法定的要求，即危害社会的行为必须被写入了刑法的禁止性规范。如果刑法分则没有规定处罚某种危害社会的行为，则不能对该行为进行评价。

第二，应受刑罚处罚，还意指需排除那些虽然具有社会危害性但情节显著轻微危害不大的行为，13条但书的出罪功能体现了刑法的谦抑性。

第三，应受刑罚处罚，需要排除正当化事由和可宽恕事由。危害行为产生危害结果，原则上属于不法之结果；主观上具备罪过，原则上需要承担责任。但不法层面还要考虑有无排除不法之事由，能够排除不法的事由即为正当化事由，也被称为阻却不法事由；如果不能排除不法，责任层面需要考虑有无排除责任事由，能够排除责任的事由即为可宽恕事由，也被称为阻却责任事由。

综上，犯罪两个特征可以概括为不法和责任。不法包括积极的不法和消极的不法，积极不法是为了证成犯罪，论证行为该当构成要件；消极不法是为了排除不法。如果不存在消极不法，进入第二阶层责任。责任包括积极责任和消极责任，积极责任是为了证成行为人主观上存在故意或者过失；消极责任是为了排除责任，即便属于不法行为也可能因为存在可宽恕事由而缺乏非难可能性，最终无罪。